美国总统特朗普于2017年9月13日颁布了一项行政令(“行政令”),以国家安全为由禁止峡谷桥1号基金(Canyon Bridge Fund I, LP,“峡谷桥”)收购俄勒冈州莱迪思半导体公司(Lattice Semiconductor Corporation,“莱迪思”)的交易。特朗普总统颁布该行政令是接受了美国外国投资委员会(“CFIUS”)关于禁止该交易的表面上一致建议。行政令要求交易双方在30天内采取所有必要措施,完全且永久地放弃对莱迪思的拟议收购,并且禁止峡谷桥及其任何关联实体(包括股东)达成与被禁交易实质相同的任何交易。     

峡谷桥交易

        峡谷桥是一家具有中资背景的私募基金,其有限合伙人是中国风险投资基金有限公司的子公司奕泰资本有限公司。莱迪思是一家生产可编程逻辑器件的美国上市公司。可编程逻辑器件是一种专为特定用途而设计、生产的通用半导体,终端用户可对其编程使之具有与芯片相似的功能。莱迪思和峡谷桥根据相关监管程序向CFIUS申报了该交易,以期CFIUS确认美国政府不会以国家安全为由禁止这项涉及收购美国业务的交易。

        然而,CFIUS与美国总统认为该项交易对美国国家安全了造成了不可接受的风险,且该风险无法通过救济措施得到解决。美国财政部长兼CFIUS主席史蒂芬·努钦(Steven Mnuchin)解释称:“本交易将导致的国家安全风险包括:知识产权可能被转移至外国买方、中国政府在支持本交易中扮演的角色、半导体供应链完整性对美国政府的重要性以及美国政府是莱迪思产品的用户等。”

        莱迪思辩称,本交易将有利于促进美国就业,因为买方峡谷桥已承诺将莱迪思的美国雇员人数翻倍,但努钦部长仍然表示:“CFIUS审查流程的唯一关注重点是发现并解决国家安全担忧。CFIUS的工作重点既强调了我们欢迎外国投资的承诺,同时也突出了我们保护国家安全的使命。”

        尽管莱迪思的产品可靠性报告表明其产品用于军事系统,且公司采用了某些与温度和其他属性相关的军事标准检测方法,但努钦部长的声明与总统行政令均未明确究竟是莱迪思的哪项知识产权或产品导致了国家安全担忧。

        这是美国总统第四次、特朗普总统第一次根据《国防产品法(Defense Product Act)》修正案——《埃克森—弗罗里奥修正案(Exon-Florio amendment)》(约30年前生效)禁止外国企业的投资。被禁止的四起案件均为中国企业的投资,而此次行政令距奥巴马总统于2016年12月禁止另一项中国企业的投资尚不足一年。[1]尽管CFIUS有权对交易进行审查并提出处理建议,但只有美国总统有权以国家安全为由禁止交易,因此行政令由特朗普总统颁布。

CFIUS审查流程愈发难以预测

        根据美国现行法律规定,CFIUS在确认申报材料完整后,需在75个自然日(约两个半月)内完成审查。然而,本案双方于2016年11月宣布该交易后,CFIUS在耗时八个月进行审查后却未能取得进展。CFIUS可同意申报方撤回并重新提交申报,从而重新起算审查时限。本案中峡谷桥便已多次撤回并重新申报。根据CFIUS的过往做法,CFIUS只有在交易双方提出的解决其担忧的方案可能可行但又无法在法定期限内确定解决方案的情况下,才会同意申报方撤回并重新提交申报。

        但在本案中,尽管CFIUS允许双方多次撤回并重新申报,但峡谷桥仍然无法找到能够解决CFIUS担忧的方案。峡谷桥并非唯一一家遭遇这一困境的公司。在其他几项类似交易中,CFIUS也允许申报方多次撤回并重新提交申报,却最终并未接受申报方提出的救济措施。尽管这些交易大多涉及中国买方,但部分也涉及加拿大和欧洲的买方。

        外国投资面临的上述困境反映了一个更为广泛的问题:CFIUS审查流程在审查时间和审查结果方面的不可预测性正显著增加。作为一项自愿申报制度,可预测性是CFIUS审查流程的基石。如果CFIUS越发武断且难以预测,那么交易方势必将重新衡量提交自愿申报的相对成本收益。

        在此之前,申报方能够合理预测完成CFIUS审查所需要的时间,并能确定审查过程中可能面临的绝大多数问题。此前一般而言,CFIUS会在申报方提交申报后5天内确认申报材料完整并启动审查时限,在30天的初始审查期内批准了50%以上的案件,在75天内完成对99%其他所有案件的审查(其中包括需附加风险救济措施的10%的案件),而每年提交美国总统裁决的案件平均不足一起。上述可预测性可使外国买方信服向CFIUS提交自愿申报的益处(例如,CFIUS的批准决定可作为安全港,阻止CFIUS或美国总统未来对公司采取不利行动)远超申报所产生的负担。

        但过去一年内,上述情况发生了变化。具体而言:(1)CFIUS需最长六周才能确认申报材料完整;(2)CFIUS在30天初始审查期内仅批准了20%的案件,这意味着目前CFIUS经常对影响相对较小的案件展开进一步审查;以及(3)威胁将更多交易提交美国总统,除非申报方同意撤回并重新申报。

        此外,申报方也愈发难以预测CFIUS可能提出的担忧。申报方如果无法预判CFIUS可能提出的担忧,就无法准确评估进行相关投资的风险。举例而言,CFIUS多次对保护美国公民的个人可识别信息表示担忧。CFIUS尚未明确何种信息构成个人可识别信息,亦未明确个人可识别信息保护(或缺少保护)会产生何种国家安全担忧。此外,CFIUS也未就申报方如何确定其特定数据组是否会引发国家安全担忧颁布任何公开指南。同样,CFIUS还担忧将技术转让给具有潜在问题的国家所产生的风险,即使相关技术既非保密技术,亦非禁止向收购国出口的技术。当CFIUS采取行动阻止此类技术转移时(目前国会正考虑通过CFIUS改革对此类技术转移进行立法规制),CFIUS实际上是在建立一项隐形的出口管制制度,使CFIUS无需发布任何公告、无需接受司法审查或国会直接监督即可单方面禁止任何目标公司的产品、服务、知识产权和/或专门知识的出口。尽管CFIUS一直有权采取行动阻止此类技术转移,但从过去的情况看,作为涉及多个政府部门的机构,CFIUS中多个重视贸易的成员部门坚称现存的出口管制制度足以解决上述担忧,从而限制了CFIUS采取行动阻止此类技术转移。

        使CFIUS审查越发复杂的另一个因素是CFIUS内部日益强化的风险规避趋势。CFIUS成立的宗旨从来不是消除风险,而是对国家安全风险进行管理并将其缓解至可以接受的水平。这也解释了CFIUS为何必须证明其批准的每项交易都不存在未决的国家安全担忧。相关法律明确规定CFIUS需采取风险缓解措施以解决任何担忧。就已确定的国家安全担忧而言,何种措施构成充分的解决方案本质上是一个主观标准,且CFIUS制度中一直都存在着潜在风险:申报方是否会遵守风险缓解措施?执法机制能否规制重大不合规行为?惩罚条款是否为申报方提供了充足的合规动力?这些问题通常交由美国总统任命并经参议院确认的各部门的助理部长回答,这些助理部长对CFIUS审查流程进行一线管理,并负有行政责任,然而目前CFIUS中所有的助理部长职位均空缺。因此,如果CFIUS拟批准一项交易,则必须取得各部副部长的批准,或者取得代理高级职位的职业官员的批准,而CFIUS相关问题超出了这些职业官员正常的专业领域。相较于具有CFIUS日常管理经验的专职助理部长,代理官员或副部长具有更强的风险规避倾向不足为奇。在目前的形势下,CFIUS似乎并不愿意承担因达成新型缓解措施解决担忧而产生的潜在风险,因此,如果申报方(如峡谷桥等)拒绝自愿放弃交易,则CFIUS可能会向总统提交更多案件供其裁决是否禁止该项交易。

结论

        尽管峡谷桥交易是特朗普政府通过颁布行政令禁止的第一笔交易,但今年已有其他交易方在经历了漫长的审查流程却仍无法达成解决方案的情况下放弃交易。鉴于目前还有多起类似的未决案件,预计其他交易也将以失败告终(无论交易方自愿放弃交易,或CFIUS禁止交易),这将使因CFIUS审查而无法完成的交易数量创下新高。

- 完 –

[1] 美国前总统奥巴马曾于2016年禁止一家中国企业旗下的德国实体收购爱思强公司(Aixtron SE,也是一家半导体公司)的交易,并于2012年禁止中国企业控制的劳斯公司(Ralls Corporation)收购俄勒冈州某些风力发电站的交易。1990年,美国前总统乔治·赫伯特·沃克·布什曾禁止中国航空技术进出口公司收购MAMCO Manufacturing公司(一家飞机生产企业)的交易。